Ein Dauerbrenner in der Arbeitsrechtspraxis sind Streitigkeiten über Konkurrenzverbote und damit verbundene Konventionalstrafen, wenn ein Arbeitnehmer während oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot missachtet. Die reichhaltige Gerichtspraxis hat Kriterien zur Gültigkeit entwickelt. Es lohnt sich, diese nachfolgend genannten Kriterien bereits bei der Vertragsgestaltung anzuwenden.

Das Konkurrenzverbot ist in Art. 340ff. OR geregelt. Es verbietet dem Arbeitnehmer, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den (früheren) Arbeitgeber zu konkurrenzieren. Das Konkurrenzverbot steht im Spannungsfeld zwischen den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers und der beruflichen Entfaltungsfreiheit des Arbeitnehmers. Ein Konkurrenzverbot ist in der Regel bestimmt durch Höhe, Dauer und räumlichen Geltungsbereich. Es ist nur dann verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährte und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (vgl. Art. 340 Abs. 2 OR).

Bei der Festsetzung von Höhe, Dauer und räumlichem Geltungsbereich ist Vorsicht geboten. Bereits das Gesetz verpflichtet den Arbeitgeber, das Verbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. In zeitlicher Hinsicht darf das Verbot nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a OR).

Die Konventionalstrafe bezeichnet eine dem Vertragspartner fest zu gesagte Geldsumme für den Fall, dass der andere Vertragspartner seine vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt. Sie wird auch als Pönale (lat. poena ‹Strafe›; engl. penalty) bezeichnet. Eine solche wird von zwei Vertragspartnern vereinbart, falls die genaue Einhaltung des Vertrages für den Auftraggeber (den Käufer) besonders wichtig ist (beispielsweise, wenn etwas rechtzeitig geliefert, erbaut oder geleistet werden soll). Das Gesetz regelt die Konventionalstrafe in einem einzigen Artikel.

Der eigentliche Sinn der Konventionalstrafe besteht darin, dass jener Vertragspartner, der infolge einer Vertragsverletzung Anspruch auf Schadenersatz hätte, lediglich die Vertragsverletzung, nicht aber die Höhe des dadurch eingetretenen (finanziellen) Schadens beweisen muss.

Der Arbeitgeber könnte den aus einer Verletzung des Konkurrenzverbots entstandenen (finanziellen) Schaden auch gestützt auf Art. 340b OR (siehe Kasten) fordern, müsste aber die Höhe des Schadens beweisen. Das Problem liegt darin, dass ein eigentlicher Schaden im Zeitpunkt der Vertragsverletzung in aller Regel noch gar nicht entstanden ist, folglich vom Arbeitgeber nicht bewiesen werden kann. Aus diesem Grund behilft man sich mit dem Instrument der Konventionalstrafe, indem sich die Parteien bereits bei Vertragsunterzeichnung einvernehmlich über die Folgen einer allfälligen Vertragsverletzung einigen. Die Konventionalstrafe ersetzt den Nachweis eines Schadens Vertragspartner, der infolge einer Vertragsverletzung Anspruch auf Schadenersatz hätte, lediglich die Vertragsverletzung, nicht aber die Höhe des dadurch eingetretenen (finanziellen) Schadens beweisen muss.

An die Voraussetzungen von Gültigkeit, Wirkung und Verletzung stellen die Gerichte hohe Anforderungen. Der Entscheid, was zulässig ist, wird im Rahmen einer einzelfallweisen Interessenabwägung vorgenommen. Der Richter kann also ein übermässig strenges Konkurrenzverbot bzw. eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabsetzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich allerdings nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt und zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vertragsverletzung ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von

• Art und Dauer des Vertrags
• Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung
• Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots
• wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Arbeitnehmers.

Als Indiz des Übermasses kommt der höchstmögliche Schaden in Betracht; der effektiv eingetretene Schaden ist hingegen nicht massgebend. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten.

Art. 163 OR

1. Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden
2. Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist
3. Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen

Art. 340b OR

1. Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er den dem Arbeitgeber erwachsenden Schaden zu ersetzen.

2. Ist bei Übertretung des Verbotes eine Konventionalstrafe geschuldet und nichts anderes verabredet, so kann sich der Arbeitnehmer durch deren Leistung vom Verbot befreien; er bleibt jedoch für weiteren Schaden ersatzpflichtig.

3. Ist es besonders schriftlich verabredet, so kann der Arbeitgeber neben der Konventionalstrafe und dem Ersatz weiteren Schadens die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, sofern die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers dies rechtfertigen.